圖片來源@視覺中國

文丨數(shù)字力場，作者丨佘宗明

「恒大員工要在籃球場上哄許家印開心，但美團外賣員可不用哄王興開心」

前不久，在談到「外賣員困在系統(tǒng)里」的話題時，專欄作家關(guān)不羽老師來了這么一句。

話中有話，意思卻很明晰——

1，誰又沒有被困在系統(tǒng)里？

2，只是系統(tǒng)跟系統(tǒng)有區(qū)別。

系統(tǒng)不單純，更復雜的是人。

對于系統(tǒng)中的問題，還得深層次地系統(tǒng)性求解。

可以肯定的是，解題思路不該只是罵平臺、反資本。

01

外賣員困在系統(tǒng)里，也陷在口水里。

最新的這灘口水，是因外賣員職業(yè)保障問題而起。

1個月前，北京致誠律所公號上的那篇《騎手謎云：法律如何打開外賣平臺用工的「局」？》，將不少外賣騎手的職業(yè)保障困局拋在了公眾面前。

A公司派單、B公司投保、C公司發(fā)工資、DEFG公司交個稅；

160萬騎手疑似注冊為個體工商戶，不受勞動法保護；

復雜的用工暗網(wǎng)，讓騎手發(fā)生意外時都不知道找誰好……

乍看這些情節(jié)，很多人會立馬得出結(jié)論：平臺冷血，資本嗜血。

要是真這么簡單，那問題挺好解決：罵就完了。

那些長篇累牘分析「靈活用工特殊性」「勞動三分法」的勞動法專家，也可以洗洗睡了。

可罵完之后呢？

02

許多人動輒將外賣員職業(yè)保障問題「道德化」，將它跟社會人文厚度、人本溫度扯上邊。

這不是毫無道理，但得看到：外賣員職業(yè)保障困局首先是個經(jīng)濟/社會問題。

這背后的現(xiàn)實是：無論在國內(nèi)還是在國外，平臺經(jīng)濟帶動的新就業(yè)形式中，平臺與勞動者的關(guān)系認定都是個難題。

在有些人看來，美團（或餓了么）外賣員當然是美團（或餓了么）的員工。

若真要這么算，截至去年12月，美團員工數(shù)要逾476萬了（全職員工超6萬人，外賣員470萬），秒殺員工規(guī)模（超60萬）在全球互聯(lián)網(wǎng)公司中居首的亞馬遜；餓了么300萬外賣員納入員工序列，也是妥妥的「用人大廠」。

不只是美團、餓了么，依此邏輯，58同城得給平臺上成千上萬的保潔、保姆、保安上五險一金，微信公眾號上的碼字工都可以向騰訊討塊工牌。

與之而來的，則是這些勞務(wù)人員得遵守58同城的員工守則，自媒體人得打卡上下班，內(nèi)容還不能分發(fā)到其他平臺。

那些眾包型外賣員也一樣：想同時接入外賣、快遞、閃送多家平臺？不行。想關(guān)掉接單頁面歇會兒？也不行。

正如塔勒布在《非對稱性風險》里所說的：

一個人被雇傭了一段時間后，就得表現(xiàn)出極強的服從傾向。服從傾向體現(xiàn)在很多方面：常年放棄自己的自由時間，每天工作9個小時；規(guī)律性地每天按時到達辦公室；遵循工作時間表，而不是個人娛樂時間表……

那些在籃球場上專門給許家印做陪襯的恒大員工，就對什么叫「服從」做了注解。

「服從」也源于固有科層化系統(tǒng)的馴化。

許多人不識系統(tǒng)真面目，只緣身在系統(tǒng)中——他們沒意識到，那也是一種系統(tǒng)。

就像關(guān)不羽老師說的，傳統(tǒng)企業(yè)的「系統(tǒng)之困」遠遠超出了合同的紙面約定，其組織系統(tǒng)、權(quán)力結(jié)構(gòu)、人際關(guān)系比起平臺的系統(tǒng)約束要強得多。傳統(tǒng)企業(yè)的所謂「穩(wěn)定」、「保障」，也并非沒有代價——代價就是服從權(quán)力秩序、放棄自主選擇的權(quán)利，其背后也是一套人力成本核算的算法。

那些眾包型外賣員身處的系統(tǒng)，同樣有其兩面性：A面是高靈活度、低進入門檻，這讓它成了不少人的就業(yè)選項；B面是職業(yè)保障的低水位，這令其動輒得咎。

03

這套系統(tǒng)對應(yīng)的用工形式，確實跟以往的不太一樣。

「個體工商戶模式」，固然是其走過的一段彎路，但矯枉路徑不應(yīng)是退回到傳統(tǒng)勞動關(guān)系框架下。

不少企業(yè)誘導或強迫外賣騎手注冊為個體工商戶，固然是問題連著問題：將勞務(wù)服務(wù)與承攬合同等法律關(guān)系生硬地揉雜在一起，會模糊幾方的責權(quán)利。

但也應(yīng)看到，這是由平臺經(jīng)濟衍生的行業(yè)生態(tài)問題，而非單純的道德議題。

「個體工商戶模式」最早出現(xiàn)在「四通一達」：2019年「雙11」前，蘇州昆山政府企業(yè)聯(lián)合開發(fā)了「好活」平臺，為自然人轉(zhuǎn)化成個體工商戶（創(chuàng)客）提供了入口，并幫助他們與快遞企業(yè)無縫對接，實現(xiàn)靈活就業(yè)，為企業(yè)降低用工成本，也為個人增加就業(yè)機會。到后來，該模式在外賣、網(wǎng)約車、電信等領(lǐng)域通行。

「個體工商戶模式」能幫轉(zhuǎn)包企業(yè)壓縮用工成本，對那些「靈工」來說也有好處：

拿外賣業(yè)而言，平臺與騎手的交易若按勞務(wù)所得納稅，依2019年開始實施的綜合所得稅率計算，月收入在3000至12000元，稅率為10%；若騎手注冊為個體工商戶，平臺與騎手的交易則按經(jīng)營所得征收稅率，一般按行業(yè)從0.1%到1%不等。

納稅差額，讓部分騎手對注冊成個體工商戶饒有興致：這樣一來，他們可以少交稅、多拿錢，收入也會增加。這是不少騎手需要的「真香」選項。

進一步講，很多外賣員對傳統(tǒng)五險一金的接受度也不高——他們的職業(yè)流動性大，社保繳納缺乏連續(xù)性，社保對應(yīng)的購房資格、子女上學等福利夠不上，離開城市后社保轉(zhuǎn)移手續(xù)又很繁瑣。更重要的是，社保需要企業(yè)和個人共繳，這意味著拿到手的現(xiàn)金會減少。

當「個體工商戶模式」順著多方現(xiàn)實利益的契合點拋出了「次優(yōu)方案」時，它蔚為風行也就不難想見。

沒看到這些利害關(guān)系，只顧著搞道德批判，很容易變成某種「何不食肉糜」。

按照知名勞動法學者王天玉的說法，騎手注冊個體工商戶主要是稅法上的效力，并不否定其勞動關(guān)系下的勞動者身份或非勞動關(guān)系下的類雇員身份，也不否定應(yīng)有的勞動權(quán)益保障機制。

但考慮到此舉易模糊多方權(quán)責，及時糾偏，也在情理之中。今年9月，美團、餓了么兩大外賣平臺都明確表示，禁止配送商誘導強迫騎手轉(zhuǎn)個體戶以規(guī)避用工責任，著眼的就是糾偏。

04

糾偏之后，還得在提升外賣員職業(yè)保障方面系統(tǒng)性發(fā)力。

但發(fā)力點不應(yīng)是將靈活就業(yè)又拽回到傳統(tǒng)勞動關(guān)系的約束之列。

往前是因時而變，往后是刻舟求劍，當靈活用工已拉著就業(yè)形式向前跑，“平臺—勞動者”多邊關(guān)系的界定，也理應(yīng)是朝前看，而非往后退。

從趨勢上看，與人類技術(shù)進步伴生的，就是強依附性勞動關(guān)系的不斷松綁。以雇傭關(guān)系為主導，向雇傭和市場交易合作等關(guān)系并存轉(zhuǎn)型，是大勢所趨。

克萊·舍基在《未來是濕的》中預言：在未來，人與人之間憑情感、緣分、興趣快速聚散，而不是像機關(guān)、工廠那樣「天長地久」地靠正式制度強制在一起。

零工經(jīng)濟與靈活就業(yè)現(xiàn)象的出現(xiàn)，就隱約與之呼應(yīng)。

從現(xiàn)實情況看，用勞動合同法約束平臺和外賣員，要求平臺給外賣員交社保，恐怕也會壓垮平臺經(jīng)濟，帶來成本轉(zhuǎn)移。

給外賣員交社保，不是請客吃飯，是要現(xiàn)場買單。

對外賣平臺而言，外賣業(yè)務(wù)通常是「高頻打低頻」的流量入口，但從外賣UE模型不難看出，它本身并不賺錢。如果讓平臺給外賣員都交上社保，那足以壓垮各個平臺。

聲道就算了筆賬：

美團2020年的歸母凈利潤，總共才47.08億元；阿里巴巴2020年年中報顯示，餓了么在當季度才實現(xiàn)每單盈利轉(zhuǎn)正。就算按最低標準給外賣員交社保，平臺也得虧損倒貼。

如聲道所說，平臺不可能持續(xù)虧損，一定會適當轉(zhuǎn)移成本，形成另一種分擔機制。向哪里轉(zhuǎn)移呢？無非是外賣騎手、商家和用戶。向外賣騎手轉(zhuǎn)移，那意味著騎手收入下降；向商家轉(zhuǎn)移，意味著抽成提高；向用戶轉(zhuǎn)移，意味著配送單價的提升。

哪樣都連著一堆問題。

事實上，美國加州2019年9月就曾出臺法案，要求法院引入勞動關(guān)系認定的「AB5測試」，將靈活用工納入勞動法適用范圍。結(jié)果就是，很多平臺減少靈活就業(yè)需求，大量「靈工」因此失業(yè)。當?shù)睾髞聿坏貌粸榇苏{(diào)整法規(guī)。

用舊思路解新問題，很可能制造出更多的問題。

所以時至今日，國家相關(guān)法規(guī)也沒有明確，平臺必須給外賣員交社保。

05

那新問題有沒有新解題思路呢？

有。

既然那些眾包型用工跟正式雇傭、勞務(wù)輸出不一樣，那就適應(yīng)新就業(yè)形態(tài)，構(gòu)建新業(yè)態(tài)靈活就業(yè)人員勞動權(quán)益保障制度，而非拘泥于傳統(tǒng)的勞動關(guān)系。

今年7月16日，人社部等八部門共同印發(fā)《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》，這推動著我國勞動法律框架向「勞動三分法」的轉(zhuǎn)型，形成「勞動關(guān)系-不完全符合確立勞動關(guān)系情形-民事關(guān)系」的制度結(jié)構(gòu)。

那針對新出現(xiàn)的「不完全符合確立勞動關(guān)系情形」，職業(yè)保障情況怎么解決？目前仍待探索。

10月18日，「杭州中院」官微發(fā)布的針對外賣騎手與平臺關(guān)系的調(diào)研成果，倒是不乏參考性與啟示性：

從屬性是勞動關(guān)系的根本屬性，分為經(jīng)濟上的從屬性和行為上的從屬性。傳統(tǒng)場景下，兩種從屬性是重合的，但互聯(lián)網(wǎng)平臺的發(fā)展使兩種從屬性發(fā)生了分離——互聯(lián)網(wǎng)平臺與勞動者之間可能僅存在經(jīng)濟上或行為上的從屬性，這是一種介于勞動關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系之間的第三種關(guān)系，可以稱為「弱從屬性用工關(guān)系」。

據(jù)此，可歸納出一個裁判思路：

首先，確定互聯(lián)網(wǎng)平臺的類型。純調(diào)度型平臺（主要類似于信息中介，如淘寶網(wǎng)等）與從業(yè)者不存在建立勞動關(guān)系的余地。

其次，對于組織掌控型平臺（通過算法掌握定價權(quán)的網(wǎng)絡(luò)生產(chǎn)企業(yè)），則應(yīng)考察從業(yè)者與該平臺中的哪一方主體（平臺設(shè)立企業(yè)、平臺要素企業(yè)、經(jīng)營者）存在法律關(guān)系，再進一步考察該法律關(guān)系的性質(zhì)是否為勞動關(guān)系。

最后，若確定不存在勞動關(guān)系，應(yīng)考察平臺從業(yè)者對互聯(lián)網(wǎng)平臺有無弱從屬性。若有，則從業(yè)者與平臺設(shè)立企業(yè)之間系弱從屬性用工關(guān)系；若無，則雙方是勞務(wù)關(guān)系。

對勞動關(guān)系，適用勞動法規(guī)制；對勞務(wù)關(guān)系，適用合同法規(guī)制；對弱從屬性用工關(guān)系，則應(yīng)考慮互聯(lián)網(wǎng)發(fā)展的現(xiàn)狀和平臺從業(yè)者保護的需要，參照安全保障義務(wù)，僅考慮工傷等基本保障，而不考慮未簽勞動合同雙倍工資、經(jīng)濟補償和經(jīng)濟賠償?shù)缺Ｕ稀?/p>

這類探索，多多益善。

接下來，推出與靈活就業(yè)人員情況相適應(yīng)的社會保障、個人所得稅制，探索與新經(jīng)濟和新業(yè)態(tài)相適應(yīng)的監(jiān)管方式等，也當加速提上日程。

06

值得注意的是，「勞動三分法」的出臺只是開始，而非結(jié)束。圍繞新就業(yè)形態(tài)勞動者的法律和制度建設(shè)，非一朝一夕之功，還得摸著石頭過河。

而在事故多發(fā)的背景下，解決外賣員群體的職業(yè)保障困境，又不能靠等。

在此情境下，與其等「勞動三分法」對靈活就業(yè)者參保責任主體做出明確，不妨優(yōu)先從騎手最基本、最迫切的保障問題著手解決，如工傷、醫(yī)療等。

今年7月八部門聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于維護新就業(yè)形態(tài)勞動者勞動保障權(quán)益的指導意見》，市場監(jiān)管總局等七部門發(fā)布的《關(guān)于落實網(wǎng)絡(luò)餐飲平臺責任切實維護外賣送餐員權(quán)益的指導意見》中，都強調(diào)了「職業(yè)傷害保障」。

究其原因，職業(yè)傷害保障是現(xiàn)階段騎手最需要的基礎(chǔ)性保障。

前不久，兩大頭部外賣平臺宣布對接職業(yè)傷害保障試點，就是著力建立健全職業(yè)傷害保障管理服務(wù)規(guī)范和運行機制。

說到底，強化外賣員職業(yè)保障，要的是各方圍繞同個目標相向而行，而不是動輒把矛頭引向罵哪一方。

畢竟，罵倒大廠，事情也不會變得更好。

再者，如果鍵盤攻擊有用，還要制度求解干嘛？

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