近年來，代持股權(quán)的情形越來越普遍，筆者身邊存在代持情形的企業(yè)，規(guī)模大小皆有。相應的，近年來因代持股權(quán)引發(fā)的糾紛，也逐年增加。據(jù)統(tǒng)計，該類糾紛引發(fā)的訴訟案件數(shù)量，從2012年的44件，到2015年上升至392件。

股權(quán)代持是一個普遍而又復雜的問題，實踐中代持的原因千奇百怪，相應的法律結(jié)果也有所不同。因此，本文并不嘗試完整總結(jié)股權(quán)代持的法律規(guī)則，而只是就一些比較常見的情形進行分析，今后仍會持續(xù)關(guān)注這一專題，并奉上最新的研究。

來源：仁良法律人

我們將從三個方面進行分析：一、股權(quán)代持的法律風險；二、降低風險的建議措施；第三，法院關(guān)于代持股權(quán)的部分觀點。

首先，是關(guān)于股權(quán)代持的風險。股權(quán)代持，存在法律風險，這已無需多言了，這就好比你出錢買的房子，登記在別人名下是一個道理。但具體包括哪些？

（一）隱名股東（即實際出資人）的法律風險

1、若代持協(xié)議被認定違反合同法第52條而無效時，隱名股東將無法主張獲得股東的任何權(quán)利。

2、如果得不到公司半數(shù)以上股東認可，隱名股東將始終無法成為真正的股東。

3、名義股東將股份向第三人處分，例如設(shè)定質(zhì)押、出售等，除非第三人惡意，否則隱名股東基本無法通過訴訟達到預期目的。這是隱名股東面臨最嚴重的風險。

4、名義股東如果涉及債務糾紛，所代持股權(quán)將作為其財產(chǎn)，涉及被清償或被執(zhí)行。

5、名義股東可利用其股東身份，在公司內(nèi)部決策時，作出違背隱名股東意志的行為。

6、名義股東在死亡（包括宣告死亡）時，所代持股權(quán)將涉及繼承的法律糾紛。

（二）名義股東的法律風險。別人出錢，股東登記你的名字，還能有風險？！——答案是，當然！

1、隱名股東出資不到位時，名義股東需要向其他股東或公司債權(quán)人承擔法律責任。

2、如果隱名股東實際參與公司管理，其行為如果違法，所引發(fā)的法律責任極有可能需要名義股東來承擔。

其次，關(guān)于降低代持法律風險的建議措施。首當其沖的建議是——“選對人”，這是一句廢話，但卻是股權(quán)代持中最重要也是最根本降低風險的辦法。無論隱名或名義股東，都應當充分值得對方信賴。

除此以外，下面這些措施也能一定程度上降低風險（以下措施，并非單獨針對隱名股東，同樣適用于名義股東的風險防范）：

（一）辦理股權(quán)質(zhì)押。即股權(quán)代持的同時，將代持的股份向隱名股東辦理質(zhì)押，并辦理工商登記。這樣，名義股東無法擅自將股權(quán)向第三方提供擔?；蛘叱鲑u轉(zhuǎn)讓。且，即使出現(xiàn)某些情形，例如法院執(zhí)行該股份，隱名股東起碼可以質(zhì)押權(quán)人的身份，獲得優(yōu)先權(quán)。

（二）有完善的代持協(xié)議。隱名股東與名義股東之間的代持協(xié)議，在判定股權(quán)代持糾紛中至關(guān)重要。因此，關(guān)于代持的原因、方式、具體規(guī)則的設(shè)定、違約責任的設(shè)置，均有不同于普通投資協(xié)議的要求。

（三）盡量將代持情形告知其他股東或關(guān)聯(lián)方。盡管代持產(chǎn)生的初衷，多有其隱秘性，但公司股東及關(guān)聯(lián)方范圍內(nèi)，盡量公開這一事實。這一情形在法院的裁判中會有所不同（見下文分析），另外也對遏制名義股東的惡意行為有積極作用。

（四）適當限制名義股東處分股權(quán)的權(quán)利。盡量在投資協(xié)議、公司章程或其他內(nèi)部決策文件中，設(shè)置關(guān)于股東處分股權(quán)的合理限制，防止名義股東過于便利的擅自處分股權(quán)。

（五）注意保存并搜集代持的證據(jù)。例如代持協(xié)議、出資時的支付、轉(zhuǎn)賬憑證、能體現(xiàn)代持的股東會決議等文件。

第三，法院關(guān)于代持股權(quán)的部分觀點，是根據(jù)我們對一些真實案例的研究總結(jié)：

（一）若代持情況并不公開（即公司其他股東并不知曉存在代持情形），則如果代持協(xié)議不違反法律規(guī)定，則在隱名股東與名義股東之間合法有效；但對公司及其他股東不具有效力，不能以此確認隱名股東的股東身份，其僅可以依據(jù)代持協(xié)議向名義股東主張權(quán)利。

（二）若代持情況公開，公司及其他股東均知曉代持情形，且隱名股東實際參與公司經(jīng)營管理及紅利分配等，法院可直接對其股東身份予以確認，即隱名股東“顯名化”。當然，前提同樣需要代持協(xié)議不違反法律規(guī)定。

（三）名義股東對股權(quán)的處分行為（例如向第三人出售），除第三人惡意外，處分行為有效，適用善意取得制度。

（四）“名為投資，實為借貸”的情形。即公司向隱名股東簽發(fā)“出資證明”，但公司未增資或股權(quán)轉(zhuǎn)讓，當然也未將隱名股東進行股權(quán)工商登記，隱名股東本身既不參與公司經(jīng)營管理，也不參與利潤分配，只是到期取回投資款及固定金額的收益。這種情形，法院將界定為“借貸關(guān)系”，將依據(jù)借貸法律規(guī)范判定，不作為投資行為。

（五）為規(guī)避法律關(guān)于投資領(lǐng)域、投資主體的限制而代持的情形。

1、外資（包括外國的企業(yè)、其他經(jīng)濟組織或個人）任“隱名股東”。目前我國法律對于部分公用事業(yè)、要害部門及關(guān)乎國家經(jīng)濟命脈的部門，仍限制或禁止外資投資。因此，對于股權(quán)代持協(xié)議效力的判斷首先應看是否違反法律規(guī)定。

而且，若外資隱名股東需要“顯名化”，法院還會綜合考慮下述條件：（1）是否已經(jīng)實際投資；（2）其他股東是否認可隱名股東的股東身份；（3）已取得外商投資企業(yè)審批機關(guān)的同意。

2、公務員任“隱名股東”。依據(jù)《公務員法》相關(guān)規(guī)定，公務員禁止從事或者參與營利性活動，在企業(yè)或者其他營利性組織中兼任職務，所以公務員不能作隱名股東，其簽署的股權(quán)代持協(xié)議無效。

3、律師事務所任“隱名股東”。依據(jù)《律師法》相關(guān)規(guī)定，律師事務所不得從事法律服務以外的經(jīng)營活動，直截禁止了律所對外投資，簽署的股權(quán)代持協(xié)議無效。

4、會計師事務所，資產(chǎn)評估所是否可以成為投資主體，目前無定論。

5、依據(jù)《中華人民共和國中外合資經(jīng)營企業(yè)法》及《中華人民共和國中外合作經(jīng)營企業(yè)法》相關(guān)規(guī)定，合資合作的中方合營者應當為中國的公司、企業(yè)或者其他組織。因此，中國自然人也同樣不能成為中外合資（或中外合作）經(jīng)營企業(yè)的隱名股東，簽署的股權(quán)代持協(xié)議無效

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最后，存在代持情形的公司特別需要了解一點——目前，無論是IPO還是新三板，股權(quán)代持問題均是審核部門關(guān)注的重點，構(gòu)成上市及掛牌障礙。

由于股權(quán)代持，將給被代持股份的權(quán)屬以及對應股東權(quán)利的行使帶來不確定性，從而不符合《首發(fā)管理辦法》、《股轉(zhuǎn)系統(tǒng)業(yè)務規(guī)則》、《基本標準指引（試行）》關(guān)于“股權(quán)明晰”的要求，因此上市、掛牌前，需要對代持情形進行清理。

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