專利制度雖談不上古老，可掐指一算，也有幾百年的歷史了。

在專利大家庭中，軟件專利，這個尚在幼年的小弟弟看似又白又胖，實(shí)際并不茁壯，且時常被人指指點(diǎn)點(diǎn)。?

除了印度，新西蘭也于2013年取消了軟件專利。

的確，軟件專利有不少缺點(diǎn)或者雞肋的地方。

比如，軟件專利以“方法”的形式進(jìn)行申請，而“方法”描述的是實(shí)現(xiàn)技術(shù)目的的步驟和思路，這就導(dǎo)致保護(hù)范圍不好界定，因此維權(quán)的時候公說公有理婆說婆有理，取證也比較困難。而且從公眾利益的角度，保護(hù)范圍不好界定，容易出現(xiàn)保護(hù)范圍過大的壟斷專利，這樣是不利于整個行業(yè)的創(chuàng)新和發(fā)展的。

此外，軟件的技術(shù)革新或商業(yè)創(chuàng)新實(shí)在太快了。回想一下，博客、微博、團(tuán)購，最火的時間其實(shí)也就那么兩三年。而軟件發(fā)明專利申請到授權(quán)至少就要2~3年。你還沒拿到授權(quán)呢，這方面技術(shù)或商業(yè)模式已經(jīng)“翻篇”了，大家又開了一桌新局，您還有必要翻舊賬嗎。

然而，如印度、新西蘭這樣“決絕”的國家畢竟是少數(shù)。包括中、美在內(nèi)的大部分國家，雖然對軟件專利有一定限制，卻未敢輕易廢除，畢竟，“不能把嬰兒和洗澡水一起潑掉”。如今是信息時代+互聯(lián)網(wǎng)時代，軟件作為這個時代的重要技術(shù)基礎(chǔ)，它的種類那么多、情況那么復(fù)雜，怎么可能一概而論、因噎廢食呢？

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軟件專利是把雙刃劍

其實(shí)換個角度，軟件專利的一些看似的缺點(diǎn)沒準(zhǔn)恰好也是優(yōu)點(diǎn)呢。比如它以方法的形式申請，保護(hù)范圍不好界定，也就意味著得到授權(quán)的軟件專利可有較大的解釋空間。它用來攻擊別人或許不是一件利器，但用來防御還是有一定震懾作用的。一個全幅武裝的人，哪怕槍里裝的是橡皮子彈，別人遠(yuǎn)遠(yuǎn)望去還是要敬畏三分。

此外，相對于實(shí)體裝置，方法代表的是一種實(shí)現(xiàn)思路，它可以采用不同的裝置、硬件實(shí)現(xiàn)，因此軟件方法專利的保護(hù)范圍較大。

同時，以方法的形式申請，其描述會有較大的自由度和發(fā)揮空間。這就意味著審查人員不容易找到相似的前案或現(xiàn)有技術(shù)。如果軟件本身有一定的創(chuàng)造性，就容易得到授權(quán)。對于大部分企業(yè)，專利申請的通過率還是很重要的，畢竟是花了銀子的。以軟件方法的形式申請，對于提升通過率或許有一定的幫助。

在我國，申請專利不光可得到法律上的保護(hù)，還可以提升企業(yè)的資質(zhì)，并獲得一些政策上的優(yōu)惠。比如雙軟認(rèn)證(即軟件產(chǎn)品登記和軟件企業(yè)認(rèn)定)、高新技術(shù)企業(yè)認(rèn)證等，認(rèn)證后既可獲得稅收上的優(yōu)惠，又可大大提升企業(yè)資質(zhì)。很多資質(zhì)認(rèn)證的申報條件中，要求企業(yè)有一定數(shù)量的軟件著作權(quán)或?qū)＠?/strong>而相較于軟件著作權(quán)對程序代碼的保護(hù)，軟件專利中的實(shí)現(xiàn)方法或程序模塊結(jié)構(gòu)，無疑具有更大的保護(hù)范圍和更強(qiáng)的保護(hù)力度。因此，軟件專利的性價比其實(shí)不錯。

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在某些情形下，申請軟件專利進(jìn)行維權(quán)是很有必要的。例如在軟件產(chǎn)品的生命周期較長，而市場上又存在較強(qiáng)的競爭對手的情況下，就算出于防御考慮，也應(yīng)申請專利。

且看搜狗、百度輸入法，為了一個小小的顏文字（#￣▽￣#），都能撕得死去活來的╮(￣▽￣")╭。輸入法，恰好是一個生命周期較長的軟件產(chǎn)品，如果開發(fā)出了有市場前景的輸入法卻不申請軟件專利，那將來就只有被抄襲或被撕逼的份了。

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探索專利制度的本心

專利制度的精神就是在保護(hù)個人利益和照顧公眾利益之間找一個平衡點(diǎn)。你有了發(fā)明成果，這是您智慧和努力的結(jié)晶，理應(yīng)得到尊重和保護(hù)，然而，若保護(hù)過度，又會造成壟斷，阻礙全行業(yè)甚至整個人類文明的進(jìn)步發(fā)展。國家設(shè)置專利制度，并配套以龐大的行政體系對專利進(jìn)行管理，其目的就是去把握這個保護(hù)的“度”。

在中國，專利包括發(fā)明、實(shí)用新型和外觀設(shè)計，《專利法》第二條規(guī)定：發(fā)明，是指對產(chǎn)品、方法或者其改進(jìn)所提出的新的技術(shù)方案?！秾＠ā返诙鍡l又規(guī)定：對于“智力活動的規(guī)則和方法”，不授予專利權(quán)。

也就是說，軟件方法能不能申請專利，取決于申請的是“技術(shù)方案”還是“智力活動的規(guī)則和方法”。若被審查人員認(rèn)為是后者，就不會得到授權(quán)。

什么是智力活動，專利法中有專業(yè)的解釋，在此不作詳述。簡單來說，就是以人的行為作為實(shí)施基礎(chǔ)的方案，例如，薪資制度、交通規(guī)則、比賽規(guī)則、語言語法、漢字編碼方法、樂譜、食譜等。

然而，在審查時，很多模棱兩可的方案還是很難界定，基本取決于審查人員的主觀理解。為此，在申請軟件專利時應(yīng)找專業(yè)的代理機(jī)構(gòu)或?qū)＠砣?/strong>，他們講究撰寫技巧，使申請文件看起來更像技術(shù)方案而非智力活動。此外，發(fā)明人在確定申請方案的時候，也應(yīng)盡量避免提出類似于智力活動的方案。

有所為而有所不為

有些軟件技術(shù)方案是比較確定可以申請的，例如軟硬件結(jié)合的專利。此處的硬件，并非搭載軟件的硬件（如CPU），而是指用于實(shí)現(xiàn)技術(shù)方案的外部硬件，如控制器、顯示器、傳感器、機(jī)械臂等等。在描述技術(shù)方案時，注重描述軟硬件結(jié)合所從產(chǎn)生的技術(shù)效果。這種軟硬件結(jié)合的技術(shù)方案，顯然不屬于“智力活動”。

純算法中，某些與信息技術(shù)相關(guān)的技術(shù)可以申請專利, 例如圖像處理、數(shù)據(jù)挖掘等。若該技術(shù)處理的是技術(shù)問題，利用的是技術(shù)手段，并且能實(shí)現(xiàn)技術(shù)效果，就屬于“技術(shù)方案”，屬于可專利保護(hù)的客體。

例如，OPPO的主題為 “一種位圖縮放方法及系統(tǒng)”的專利順利得到了授權(quán)，從題目和摘要就可看出，這是一個關(guān)于圖像處理的純算法專利。不知你是否可以品味出這類純算法技術(shù)方案與“智力活動”的區(qū)別？

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商業(yè)方法中有些領(lǐng)域?qū)儆凇爸橇顒印钡姆懂牐暾垥r要慎重。例如一種線上購物的價格計算方法，可實(shí)現(xiàn)購買的越多折扣越大的功能。仔細(xì)想想，這與商場門口的促銷員吆喝“活動大酬賓啦，一件7折兩件5折啦”似乎沒太大區(qū)別。同獎金制度、比賽規(guī)則一樣，它屬于“智力活動”，不能申請專利。

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