近日，一篇關(guān)于《西電捷通公司關(guān)于訴蘋果、索尼移動侵犯WAPI標(biāo)準(zhǔn)必要專利系列糾紛案件的情況通報》的文章在網(wǎng)上倍受關(guān)注，內(nèi)涵豐富，令人嘆為觀止。筆者尚需時間加以消化，并且期待看到事情的發(fā)展。

西電捷通訴索尼專利侵權(quán)案（一審判決(2015)京知民初字第1194號）是國內(nèi)知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域標(biāo)志性案件，一個案子同時涉及侵權(quán)、賠償和停止侵權(quán)的審理，是中國首個真正意義上的標(biāo)準(zhǔn)專利侵權(quán)案。

筆者又“有幸”撞上了CPAC2017第8屆中國專利年會上，蘋果負(fù)責(zé)法務(wù)的副總裁坐鎮(zhèn)之下，蘋果的律師挑起的與西電捷通總經(jīng)理的火爆對懟，實令人印象深刻。

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所以，筆者一直對本案給予了特別關(guān)注，尤其是本案與蘋果公司的牽連。

西電捷通訴索尼專利侵權(quán)案在先，訴蘋果專利侵權(quán)案在后，兩案同一專利，情節(jié)也如出一轍，我國不實行判例法制度，但正在大力推行案例指導(dǎo)制度，影響很大。這種情形下，蘋果自然會為了自己而不遺余力地支持索尼，與之共進(jìn)退。

西電捷通通報的事件發(fā)展與筆者前期文章《學(xué)習(xí)“蘋果”好榜樣：大象對決螞蟻的7:1專利戰(zhàn)攻略》基本吻合，但復(fù)雜和激烈的程度超出了預(yù)期，使筆者有些震動。

眾多頭緒當(dāng)中，有兩項頗顯突出：一項是二審程序中的五個“異常程序現(xiàn)象”；另一項是西電捷通于2018年1月在北京知識產(chǎn)權(quán)法院對蘋果提起了侵犯商業(yè)秘密之訴。

就第一項之程序異象問題，因?qū)I(yè)、經(jīng)驗之限，筆者實難析評；筆者謹(jǐn)就后一項：西電捷通訴蘋果侵犯商業(yè)秘密案試加分析，拋磚引玉。

筆者對西電捷通通報的理解

西電捷通在通報中指出：“針對蘋果方面利用美國法院程序，主動配合索尼移動公司取證，并向其提供我司與美國蘋果公司合同的行為，我司已于2018年1月在北京知識產(chǎn)權(quán)法院提起侵犯商業(yè)秘密民事訴訟。目前該案正在一審審理中?！?/p>

其所指應(yīng)當(dāng)是筆者前述文章中所提及的索尼在美國提起的取證請求程序。

2017年7月14日，索尼基于28 U.S. Code § 1782向美國California Northern地區(qū)法院提起請求（5:17-mc-80090），因其與西電捷通的訴訟，要求向蘋果調(diào)取蘋果與西電捷通之間的許可協(xié)議。

該通報中所指出的蘋果主動配合的原因上文已經(jīng)做出了分析，簡而言之，兩家競爭對手之所以能夠站在同一戰(zhàn)壕，與其說蘋果在幫索尼，不如說是在救自己。

如下是美國法院的公開資料的分析，對該案背后情況基本可以還原。

起初，索尼該項取證請求曾使筆者頗感困惑?，F(xiàn)在想來，中國有一種稱為“雙簧”的藝術(shù)形式能很好詮釋這個取證，這場戲索尼為一方，蘋果、美國法院為協(xié)同配合的一方，雙方上演的這出“雙簧”。

然而，這“雙簧”卻使得蘋果成為了侵犯技術(shù)秘密官司的被告。

蘋果是如何演砸這出雙簧的呢？

2017年7月14日，索尼基于28 U.S. Code § 1782向美國California Northern地區(qū)法院提起請求，要求通過法院傳票調(diào)取蘋果與西電捷通之間的許可協(xié)議，以作為索尼與西電捷通中國訴訟案的證據(jù)。

依照美國28 U.S. Code § 1782所規(guī)定的程序，可以實現(xiàn)對海外訴訟在美國國內(nèi)進(jìn)行強制取證，充分彰顯了美國司法在證據(jù)開示、長臂管轄上的強悍作風(fēng)。

28 U.S. Code § 1782

Assistance to foreign and international tribunals and to litigants before such tribunals

(a)The district court?of the district in which a person resides or is found may order him to give his testimony or statement or to produce a document or other thing for use in a proceeding in a foreign or international tribunal, including criminal investigations conducted before formal accusation. The order may be made pursuant to a letter rogatory issued, or request made, by a foreign or international tribunal or upon the application of any interested person and may direct that the testimony or statement be given, or the document or other thing be produced, before a person appointed by the court. By virtue of his appointment, the person appointed has power to administer any necessary oath and take the testimony or statement. The order may prescribe the practice and procedure, which may be in whole or part the practice and procedure of the foreign country or the international tribunal, for taking the testimony or statement or producing the document or other thing. To the extent that the order does not prescribe otherwise, the testimony or statement shall be taken, and the document or other thing produced, in accordance with the Federal Rules of Civil Procedure.

A person may not be compelled to give his testimony or statement or to produce a document or other thing in violation of any legally applicable privilege.

(b)This chapter does not preclude a person within the United States?from voluntarily giving his testimony or statement, or producing a document or other thing, for use in a proceeding in a foreign or international tribunal before any person and in any manner acceptable to him.

外國申請人也可以利用28 U.S. Code § 1782這一取證工具服務(wù)于美國之外的案件。不過在提醒中國公司了解和善用這一美國司法工具的同時，請注意謹(jǐn)慎估計不同情形下的成功率和可能存在的風(fēng)險。索尼向蘋果取證這一案例非常有風(fēng)險示范意義。

2017年7月17日，索尼提交請求3天后，California Northern地區(qū)法院基于技術(shù)性理由駁回了索尼的請求，不過允許索尼對取證請求進(jìn)行修正和重新提交。

法院所列出的技術(shù)性理由是：索尼不應(yīng)當(dāng)來美國取證，應(yīng)當(dāng)利用更恰當(dāng)?shù)娜∽C途徑，即指應(yīng)在中國與西電捷通的訴訟中請求中國法院向西電捷通調(diào)取其與蘋果的協(xié)議。

美國法院在做法理評述時重點分析的權(quán)衡因素之一是：不應(yīng)使美國取證程序成為請求人加以利用的手段，憑之來規(guī)避訴訟發(fā)生國的證據(jù)規(guī)則所產(chǎn)生的限制。

美國法院的駁回決定遵從了民商法通常的國際原則，中規(guī)中矩。并好心的指出“你修正下再來！”你瞧瞧這服務(wù)。

2017年7月24日，被駁回請求的7天后，索尼提交了修正的取證請求。

索尼在請求中重申了理由，做出了解釋。然而這并不是重點。重點從請求書的題目開始：索尼在題目起始便加上了“Unopposed”字樣，意指該請求不受被請求人的反對，即，蘋果是同意的。相應(yīng)內(nèi)容還在索尼的請求書中多處加以強調(diào)和說明。

除了在題目中示明，索尼在請求書正文的第一句（請求書第1頁為封面）即強調(diào)了蘋果不反對此取證請求，足見這一要點的重要性：

隨后，索尼再三特別說明了蘋果事先審閱過該申請書，并聲明蘋果不反對此證據(jù)開示請求：

筆者還注意到，在索尼請求書的12頁正文內(nèi)容（未計入請求書封面頁）中，僅有三處文字采用了字體加粗的方式予以突出。而這三處當(dāng)中，有兩次用以說明蘋果“不反對”提供證據(jù)。

此時有疑惑是最自然的事情：向法院提起取證請求，就是為了依靠司法的力量，對不愿意提供證據(jù)的一方強制取證，法院駁回索尼取證請求的理由當(dāng)中也根本就沒有“蘋果不樂意”這一條，而索尼為何要在被請求人蘋果是否反對取證這一問題上大費周章？難道美國的法院還要看蘋果的臉色不成？如果一方想要證據(jù)，另一方也不反對提供，那還來法院干嘛呢？

其實，按商業(yè)慣例，專利許可協(xié)議對締約方有嚴(yán)格的保密要求。西電捷通與蘋果的許可協(xié)議應(yīng)當(dāng)也不例外。

蘋果與索尼聯(lián)手對付西電捷通應(yīng)屬情理之中，而蘋果受制于保密義務(wù)，不能將其與西電捷通的許可協(xié)議直接交給索尼來用到訴訟當(dāng)中對抗西電捷通。因此，才有了這出索尼、蘋果、美國法院上演的“雙簧”大戲，才解釋了為何蘋果讓法院當(dāng)白手套下傳票、提證據(jù)。

再想了想，實質(zhì)上蘋果聯(lián)手索尼是一簧，蘋果與聯(lián)手美國法院才是另一簧，既然比起傳統(tǒng)雙簧而言還有這種復(fù)雜的角色變化，簡單起見，就稱三簧吧。

2017年7月24日，索尼提交了修正的取證請求7天后，請求獲得了法院的批準(zhǔn)。

法院的命令很簡潔，只有兩段話。第一段相對復(fù)雜，簡要交代了基本事由。第二段簡單些：“索尼就法院的質(zhì)疑提交了修正的請求書并指出蘋果不反對證據(jù)開示。法院感到滿意，索尼的請求滿足法定要求。

鑒于索尼在修正的請求當(dāng)中所提供的信息，法院發(fā)現(xiàn)權(quán)衡因素（discretionary factors）更有利于準(zhǔn)予請求。準(zhǔn)予索尼之請求，索尼可以向蘋果發(fā)傳票了?！?/p>

法院很干脆，對兩周前駁回索尼取證請求時所指出的技術(shù)性理由不評了，留白，仿佛一切都沒有發(fā)生，又都發(fā)生過了。

以下是筆者的臆測，拋磚引玉。

美國法院、索尼、蘋果均深諳春秋筆法。法院的意思是：“本院的命令已經(jīng)開門見山地點清楚了，你告訴我蘋果不反對，我就滿意了。其他已經(jīng)不用說了?？磥砩匣氐鸟g回決定你讀明白了，挺上道的。不過你早和我說蘋果愿意不就好了嗎？就不用折騰一輪駁回了。”建議各位為了更好的發(fā)展，好好學(xué)習(xí)包括春秋筆法在內(nèi)的傳統(tǒng)文化，外國人都在學(xué)在用。

可能有人有疑問：美國法院要看蘋果的臉色？不至于吧？

真的至于。何止是美國的法院，參考前已述及的筆者文章《學(xué)習(xí)“蘋果”好榜樣：大象對決螞蟻的7:1專利戰(zhàn)攻略》，為了維護(hù)蘋果或美國產(chǎn)業(yè)利益，還有給中國企業(yè)穿小鞋而明顯露了異象的。至少還有拖延處理西電捷通美國專利申請并給保護(hù)期打埋伏的美國專利商標(biāo)局；以國家安全等堂而皇之的理由阻止中興華為進(jìn)入美國市場的美國國會，不給西電捷通技術(shù)專家發(fā)放簽證的美國大使館；罕見地動用否決權(quán)干掉不利于蘋果之行政禁令的美國總統(tǒng)。

索尼的取證請求符合美國法律要求嗎？

在西電捷通訴索尼專利侵權(quán)案一審過程中，西電捷通已經(jīng)向法庭提交了多份許可協(xié)議作為證據(jù)。而西電捷通與蘋果的協(xié)議是2015年之前執(zhí)行的老協(xié)議，索尼應(yīng)當(dāng)依照取證程序請求一審法院調(diào)取該項證據(jù)，但是索尼并沒有在程序期限內(nèi)提出取證請求。

如此說來，索尼跑到美國去調(diào)取證據(jù)，或許是來規(guī)避中國取證程序期限帶來的證據(jù)規(guī)則上的限制，這不恰恰違背美國相關(guān)司法原則嗎？索尼提交美國法院的修正后的取證請求當(dāng)中有沒有如實地向美國法院說明它錯過了中國訴訟的取證程序期限？

筆者至少記得索尼講了它向中國法院提出過調(diào)取該證據(jù)的請求，通常中國法院不愿意強迫當(dāng)事人提供證據(jù)，具體到這個案子合議庭是怎么要求的還不清楚。

而在索尼已經(jīng)錯過了請求中國法院調(diào)取證據(jù)的程序期限之后，忽而出現(xiàn)了劇情反轉(zhuǎn)，索尼跑到美國提出加急申請要求取得這份協(xié)議，才與蘋果和美國法院合唱了這出三簧。

所以，西電捷通于2018年1月在北京知識產(chǎn)權(quán)法院針對蘋果提起了侵犯商業(yè)秘密之訴的背后情由，應(yīng)當(dāng)大體如此：為了規(guī)避泄露商業(yè)秘密這一名頭，蘋果聯(lián)手索尼、美國法院搞了這出三簧，盡管走美國程序調(diào)取證據(jù)有違背美國司法原則之虞，好在法院要看蘋果的臉色，所以戲盡管唱的不好，好歹還是唱下來了。

但是，戲是不是就完了?一則，在美國取得證據(jù)似乎確有規(guī)避中國司法程序的問題，中國法院是否會采納？如果最終中國法院否決了，那前面三簧戲豈不是白唱了？二則，西電捷通憤而將蘋果告上到了北知院，這個案子此前在國內(nèi)應(yīng)無先例，這個案子會怎么判呢，也都還不好說。

其實，可能這個侵犯商業(yè)秘密案的輸贏對蘋果來說并不重要，想來標(biāo)的不會高，即使輸?shù)粢膊贿^是賠點小錢了事。前已述及的筆者文章《學(xué)習(xí)“蘋果”好榜樣：大象對決螞蟻的7:1專利戰(zhàn)攻略》中已經(jīng)分析過了，蘋果打官司的意義在于打官司本身，而不是官司的勝負(fù)或司法公平，這是蘋果自身的特點和與之配合的專利戰(zhàn)略所決定的。

涉案專利的保護(hù)期只剩4年左右了，而西電捷通一個針對蘋果的專利訴訟案件，就讓自個陷身在訴訟、仲裁、行政程序汪洋中。時間過的很快，很可能專利已經(jīng)失效時西電捷通與蘋果的官司還沒打到頭。

蘋果消費得起的，而且拖對它有利，它要的就是拖死你西電捷通，了不起最后付你錢唄，我有的是錢。而且即使蘋果付錢，到時候已經(jīng)時過境遷、物是人非，很多侵權(quán)行為恐怕已經(jīng)蒙混過關(guān)再難查證，誰知道會逃掉多少賠償金？至于多一個侵犯商業(yè)秘密之訴，也甚至可以視為是多了一個消耗對手的砝碼。

所以，很可能這才是蘋果明知這出三簧即便不好唱，有風(fēng)險，但依舊愿意去做的根本所在。

筆者不由得再問，蘋果、索尼們開辟的這一條繞開中國司法管轄的取證之路是否走的通？西電捷通這家中小公司應(yīng)對蘋果索尼兩巨頭聯(lián)手的首個中國標(biāo)準(zhǔn)專利官司結(jié)局會如何？蘋果訴西電捷通的反壟斷案件會如何？西電捷通訴蘋果侵犯商業(yè)秘密案件結(jié)局又會如何？這一系列案件對于今后中國專利案件審理又有何種影響？

等等，大幕似早已拉開，請拭目以待。